案例介紹
某依法必須招標的房屋建筑裝飾裝修項目采取資格后審招標。招標完成后，招標情況報告報招投標監管部門備案時，監管部門發現招標人編制的招標文件的內容存在違反《招標投標法》和《招標投標法實施條例》的強制性規定：一是對裝修部分的主要材料均標明了三個特定品牌；二是投標保證金的收取超過了招標項目估算價的2％。于是招投監管部門依據《招標投標法實施條例》第二十三條的規定，下達了責令改正通知書，并做出依法重新招標的行政處理決定。
案例分析
案例反映的是在招標完成后，發現招標人編制的資格預審文件、招標文件的內容違反法律、行政法規的強制性規定，或違反公開、公平、公正和誠實信用原則，監管部門一律責令招標人改正，并要求重新招標，適用法律是否準確，行政執法是否適當、合理的問題。
資格預審文件和招標文件違反法律和行政法規的強制性規定，違反公開、公平、公正和誠實信用原則，是招投標活動中存在的突出問題之一。
針對這一問題，《招標投標法實施條例》第二十三條規定，“招標人編制的資格預審文件、招標文件的內容違反法律、行政法規的強制性規定，違反公開、公平、公正和誠實信用原則，影響資格預審結果或者潛在投標人投標的，依法必須進行招標的項目的招標人應當在修改資格預審文件或者招標文件后重新招標。”根據《招標投標法實施條例》釋義，適用本條規定應當同時滿足兩個條件。
1.資格預審文件或者招標文件內容違法。
具體包括兩個方面：一是資格預審文件和招標文件違反法律法規的強制性規定。所謂強制性規定，表現為禁止性和義務性強制規定，也即法律和行政法規中使用了“應當”、“不得”、“必須”等字樣的條款，資格預審文件和招標文件的內容不得違反上述規定。二是資格預審文件和招標文件內容違反“公開、公平、公正”和誠實信用原則。違反“三公”原則是指資格預審文件和招標文件沒有載明必要的信息，針對不同的潛在投標人設立有差別的資格條件，提供給不同潛在投標人的資格預審文件或者招標文件的內容不一致，指定某一特定的專利產品或者供應者等；違反誠實信用原則是指資格預審文件和招標文件的內容故意隱瞞真實信息，典型表現是隱瞞工程場地條件等可能影響投標價格和建設工期的信息，惡意壓低工程造價逼迫潛在投標人放棄投標或者以低于成本的價格競標，從而影響工程質量和安全等。
2.違法內容影響了資格預審結果或者潛在投標人投標。
所謂影響指已經造成影響，其時點是資格預審評審結束后或者投標文件提交截止后也即開標后才發現。存在本條規定的違法情形并造成本條規定的損害后果的，招標人應當糾正有關的違法行為，并組織重新招標。
綜上所述，在招標完成后，發現招標人編制的資格預審文件、招標文件的內容違反法律、行政法規的強制性規定，或違反公開、公平、公正和誠實信用原則，法律、行政法規并沒有一概做出重新招標的規定，尤其是在中標人確定后，應當根據《招標投標法實施條例》第八十二條規定辦理。
就本案例來看，招投標活動中監管部門未收到任何投訴，對中標結果并未造成實質性的影響，也沒有損害國家利益和社會公共利益，那么做出責令改正，重新招標的處理是不妥當的，不符合法律法規的規定，且會給招標的項目造成更大損失，不符合正當行政的原則。
本案正確的處理辦法是，依法對招標人（包括代理機構）做出處理或批評教育。
作者：陳建新（湖北省公共資源交易監督管理局）
本文節選自《關于招投標活動監管中運用責令改正的案例分析》